----以149份裁判文书为分析样本

李烈菊

在建设法治政府、服务型政府的背景下，行政协议作为一种新型行政管理手段被行政机关广泛运用于公共服务领域。赋予行政机关在行政协议中具有行政优益权，其初衷在于维护国家利益、社会公共利益、确保行政管理目标的实现。经过多年实践，行政优益权日渐异化为一种新型的行政命令，滥用行政优益权现象大量存在，背离制度设计初衷。同时，此类案件进入法院，在不同地区对行政优益权的司法审查尺度不一，导致同案不同判，严重损害司法权威，亟待进行规范。

一、制度考察：我国现行行政协议中行政优益权制度解析 

（一）行政协议中行政优益权内涵及特征

1.行政协议中的行政优益权的内涵

行政优益权作为行政协议制度中的重要内容，其体现在行政协议的订立、履行、变更、终止等各个环节。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）在开篇第一条即规定了行政协议的定义，该定义综合归纳了学界的观点，与通说基本一致，主要包含以下几层含义：一是目的为实现公共利益、行政管理目标；二是行政协议的签订主体是行政机关与行政相对人；三是行政协议的订立需要各方协商一致；四是行政协议的内容须具有行政法上权利义务内容。行政优益权的概念目前并无明文规定，有学者认为，行政优益权是基于在行政协议中行政机关的主导地位及行政协议具有行政法上权利义务内容而存在，其根源就在于行政权具有优益性，即行政机关在行政协议中所享有的较行政相对人优先的权利。有学者认为，所谓“行政优益权”是指国家为了确保行政机关充分行使职权，有效履行职责，维护公共利益目标的实现，而以法律法规等形式赋予其享有的各种职务上或资源上优益条件的资格。

2.行政协议中的行政优益权的特征

行政优益权基于行政权力的优益性而存在，具体来说有以下特征:

（1）单方性。行政优益权的单方性是指行政优益权的行使主体仅限于行政机关，不需要征得协议相对方的同意，不以协议相对方的意志为转移，这也是行政协议明显区别于民事合同的一个方面，如单方变更、解除权。

（2）法定性。行政机关行使行政优益权必须基于法定事由，只有当出现特定的事由与情形方可行使，这与行政机关的职权法定，确保行政行为的稳定性相吻合。如《行政协议规定》第十六条即对行政机关行政优益权中的单方变更、解除权的行使条件，限定于可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形。

（3）强制性。因行政协议的目的是为了实现行政管理和公共服务，体现了行政机关在行政协议中必须积极履行法定职责，且必须依法履行，如擅自放弃或不当行使，会导致公共利益受到损害，则会构成行政不作为，受到监督处理。

（二）行政协议中行政优益权的现行规定及种类

对于行政优益权的具体种类和内容，学界也没有统一定论。有学者将其归纳为行政机关在行政协议履行过程中，为了公共利益的实现，享有的对协议履行具体情况的监督权、指挥权、单方变更和解除权。还有学者认为还应当包括对于行政协议的解释权以及拒绝履约强制执行权。《行政协议规定》第二条列举了几类典型行政协议，通过对该四类行政协议对应的法律、法规进行梳理，可归纳出其项下行政优益权的具体内容。

图1.现行法律关于行政优益权内容的规定

通过图1的归纳看出，行政协议中的行政优益权包括以下内容：一是行政机关在协议履行过程中的监督指导权；二是行政协议履行过程中的单方变更和解除权，此项为行政优益权最重要的体现方式；三是强制执行权，在协议履行的过程中，如协议相对人拒不按照协议履行义务，由行政机关采取强制执行或向法院申请强制执行；四是相对人违约后的惩治权；五是对行政协议的解释权，即行政机关基于各方的权利义务作出首次判断的权利。

  （三）行政协议中行政优益权的制度价值  

行政协议最本质的特征是公益性和行政性，设置行政优益权制度十分必要，这也是行政优益权的制度价值所在。一是作为行政协议一方的行政机关，应当拥有一定的行政优益权，以对行政协议自由磋商的属性进行弥补，从而使行政协议目的实现能得到有效保障，也能对行政优益权的滥用与怠用起到有效的防范作用。二是行政协议的目的在于充分整合社会各界优势资源，以更加高效的方式实现行政管理目标、维护公共利益，赋予行政机关以行政优益权，能有效防止行政机关与相对人意思自治的扩张。三是基于协议签订后的情势变更、政策法规变化、行政机关错误履职等情形，继续履行协议将会造成国家利益和社会公共利益的损害时，赋予行政机关行政优益权，能有效对国家利益、公共利益予以维护。

二、运行检视：我国行政协议中行政优益权司法审查现状分析

行政优益权的概念虽然未明确，但在法律、法规、部门规章中对行政优益权的具体内容已经有详细规定，反映出在司法实践中行政优益权这一概念已经被广泛认同，并明确出现在裁判文书的说理部分。但通过对案例的分析，明显可以看出行政机关不规范行使行政优益权的问题广泛存在，人民法院在对其进行司法审查过程中也存在诸多问题亟待解决。

（一）行政优益权司法审查之实证分析

本部分的实证分析数据主要来源于中国裁判文书网，以“行政协议”“行政优益权”“行政案件”为限制条件，截止检索之日2021年5月28日，可查询到行政裁判文书1689份。从审判程序来看，该类案件一审726份占43%，二审826份占49%，行政审判监督122份占7%，行政非诉审查15份占1%，上诉率较高，案情较为复杂，整个案件的处理周期长，争议较大。重点对检索出的涉行政协议中行政优益权的裁判文书从案件发展趋势、分布领域两个方面分析；同时以行政优益权中最典型、最易引发诉讼的单方、变更解除权涉及的行政一审案件为样本从行政机关解除变更事由、解除变更程序、法院裁判结果及裁判理由几个方面进行详细分析，以检视此类案件在司法实践中的运行情况，找出问题，寻找对策。

 图2.涉行政优益权案件年度发展总体趋势

1.对图2阐述如下：以上文限定的条件，对搜索出的全国范围内2015-2020年涉行政协议中行政优益权案件的裁判文书数量进行分析，可以反映出近几年全国法院此类案件呈逐年增长趋势，尤其是2015年行政诉讼法及2017年行政诉讼法的两次修订，出现较大增长。

表1. 涉行政优益权案件领域分布

3.通过表1分析，对检索出的裁判文书，从检索目录的行政机关及行政行为来看，各类行政协议中行政优益权案件分布领域广泛，基本每个较为常见的行政机关都有涉及，其中较为集中的为乡政府、房屋拆迁管理、资源类、土地行政管理等领域。从行政行为来看则集中体现在行政征收、行政补偿及其他行政行为领域。

4.单方变更、解除权是行政优益权一项最为主要的内容。为考察该类案件的实践情况，以“行政协议”“行政优益权”“单方变更、解除”为关键词精确检索，共检索到一审行政类文书172份，通过对其逐一分析，其中判决157份，裁定15份，157份判决中除去未涉及到行政优益权裁判分析的8件，对剩余149件详细进行分析。虽然可能因为关键词不准确导致不能检索出此类情形的全部案件，但通过这一部分案件的分析仍然能反映出实践中的问题。此类案件的起诉人均为行政相对人，案件类型大部分为拆迁安置补偿类纠纷。详见图3。

图3：行政优益权司法审查典型案例梳理

如图3，通过对具体案件的分析，在案件类型上除一件为合作开发协议外，其余全部为征收安置补偿协议，不论是行政机关行使行政优益权方面还是法院司法审查方面均存在较多的问题。在行政机关行使行政优益权方面，滥用行政优益权较为普遍，从单方变更、解除事由可看出随意性较大，将各种法律规定以外的情形，如因行政机关决策、工作失误、第三方工作失误、怠于履行协议等均冠以行政优益权的名义作出决定，同时均未严格遵循程序正当原则，保障相对人陈述、申辩及听证的权利。从法院司法审查角度，包括实体和程序两个方面，普遍未一并判决损失补偿或赔偿，表现较为突出的是程序审查方面，未审查率为88.5%，下文将作详细阐述。

（二）行政协议中行政优益权司法审查之障碍

涉及行政优益权的案件逐年增加，在对基于行政优益权引发的行政案件进行审查过程中，各地法院不同程度存在一些问题，体现出对该类案件进行司法审查存在障碍。

1.司法审查判断的依据缺失

目前行政诉讼中的司法审查依据主要来源于既有的法律规范，但在办理行政优益权案件时，存在法律规范依据缺失空白的困境。首先，体现在程序审查方面，相应程序规制没有任何法律规定，处于立法空白，这就导致大量案件未进行程序性审查，以及进行程序性审查应包括何种必经环节和步骤的限度不一。其次，在实体审查方面，没有一个普遍适用的法律规范，其内容多散见于几类特定的行政协议对应的法律规范当中，如特许经营、安置补偿等，该类规范也较为原则，法律适用也存在障碍。再者，随着行政协议越来越多的适用到行政管理和公共服务各个领域，当出现特定类型之外的案件时，因没有法律法规规范，行政机关行使行政优益权的随意性更强。

2.司法审查限度差异大

在司法实践中，对行政机关行使行政优益权审查限度的认识及规则存在差异。较多的体现为对因行政机关自身工作失误，导致行政机关错误履行，此时行政机关一概以该错误履行会造成多付价款导致国有资产流失，实质上造成公共利益的损害，基于行政机关的自我纠错原则而单方变更、解除协议，对此，不同法院的审查尺度不一。一些法院裁判认为行政优益权是一种行政权力，必须严格法定，即“法无明文规定不可为”，在既无法定也无约定的情况下，应最大程度维护行政协议的稳定及行政机关的公信力，保护相对人的信赖利益。局限性在于现行规定并不完善，若一概以法律没有规定即不能行使，则对行政机关过于严苛。一些法院裁判认为，不应对行政机关关于行政协议的单方变更、解除权进行过度限制，对于行政协议履行过程中基于行政优益权的单方变更权之外，基于其他的正当事由亦应当在一定程度上享有单方变更解除权。对该基于同一事实，不同法院审查限度的认识及规则的差异，导致裁判结果的同案不同判，既损害了司法权威，也对行政机关后续行使行政优益权产生一定的认识误区与障碍。

3.程序合法性司法审查缺位

因目前行政优益权行使的程序性法律法规缺乏，以行政机关基于行政优益权单方变更、解除权为例，在实践中，行政机关普遍存在径行行使行政优益权，未履行先行告知、陈述申辩、重大事项听证的权利，与有长久时间已成熟运行的行政处罚或行政许可差异较大。在案件进入法院审理过程中，对程序合法性司法审查也存在缺位的情况，仅有少部分对此予以了审查，审查的规则多见于使用诚实信用原则、依法行政原则、程序正当原则进行审查，没有具体依据和标准。

4.对国家利益、社会公共利益裁判标准不一

可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形是行政优益权的行使前提条件，对于这一限制条件，过分依赖于法官的主观判断，存在不同的裁判标准。以行政机关因工作失误，造成认定错误，进而多付价款的行为为例，该行为客观上造成政府财政资金的损失，损害公共利益，能否单方变更解除？一些法院裁判认为，应仅限于主要归责于行政相对人的欺诈、胁迫等行为，或者权利义务存在显失公平而损害国家利益和社会公共利益等情形，行政机关才能行使这种变更权。案例：某住房城乡建设和城镇管理局与某加油站签订《房屋征收补偿协议》，因行政机关对土地性质未核查清楚，对安置补偿标准认定有误，将造成多付价款730余万，故作出单方变更决定。该案经审理裁判认为，行政协议的订立即使存在问题，亦是因行政机关对补偿标准的判断出现失误，属于协议订立过程中行政机关内部决策问题，并不能以此归咎于原告，遂判决撤销该解除决定。一些法院裁判认为，行政协议作为一种行政行为，并具有公益性的特征，行政机关享有一定的行政优益权为法律所允许。案例：被告某街道办在履行行政协过程中发现评估数据累加计算出现错误，将多支付近一倍（1196876元）的补偿款项，遂单方向李某作出变更决定。经审理裁判认为，虽然相对人主观上并不存在故意或过失，但是案涉协议订立中出现的评估数据累加计算错误属于行政机关内部审核问题，相对人无过错，但因该评估数据累加错误，造成行政机关向相对人多支付近一倍的补偿款项，属于严重损害国家利益的情形，行政机关作出变更决定书，属于合法行使行政优益权。^⑪

三、具体进路：构建行政优益权司法审查之普适性规则

在社会飞速发展过程中，行政协议越来越多地出现在社会的各个领域，以其独特的优势推动行政管理的多元与优化。关于行政协议司法解释的出台，对行政协议的范围进一步明晰，涉及行政优益权的案件也呈逐年增长的趋势，而对于该类案件的司法审查障碍重重，应当构建对行政优益权类案件司法审查的普适性规则以扫清障碍，这既有利于统一裁判尺度，以维护司法权威，又能充分发挥行政诉讼保护相对人合法权益、监督公权力的作用。

（一） 基本原则的厘定明晰

1.秉要执本：坚守合法性审查原则的四要素

行政协议虽然是双方意思自治的产物，在行政协议案件当中，行政机关不能作为原告提起诉讼，其要对行政协议的履行、内容调整等，往往通过作出一个行政决定的方式进行，即为一个行政行为。因此，在对该类案件的司法审查过程中，行政行为合法性审查是重中之重，要回归理性，不能脱离行政诉讼的本质，应当坚持全面合法性审查。《行政协议规定》第十一条^⑫对人民法院审理行政协议案件的审查内容，进行了明确规定，虽然关于行政机关行使行政优益权的实体及程序法律规范欠缺，但在审查过程中仍然要以合法性审查为主，完成合法性审查的四要素，包括对法定职权、事实认定、法律法规适用、遵守法定程序的审查。

2.不可或缺：坚持程序正当原则

合法正当的程序才能保障实体公正，该原则包含了公正性要义。由于程序性规范的缺失，应当坚持程序正当原则对其行为进行程序审查，以充分保障相对人知情、参与、寻求救济的权利。具体来说，可以根据行政优益权的决定对相对人权利义务的影响程度来判断行政机关必须经过的程序，通常情况下应当包括以下程序：（1）公开， 除因特定情况需要保密的资料外，行政机关有义务向协议相对人公开包括涉及法律法规、规章、政策、办事程序等相应的信息资料及协议订立的各环节。（2）取证，对行政行为的作出，必须经过充分调查取证，尤其要对行使行政优益权的必要性进行取证。（3）告知，此告知包括告知相对人即将准备作出行政决定的内容，并告知陈述、申辩的权利。（4）协商，协商应当为一个必须的程序，以最大限度维护行政协议的目的和效果，充分尊重相对人的意愿。（5）听证，对即将作出的行政行为对行政协议相对人有重大权利义务影响的，应赋予听证权，经相对人申请应进行听证，充分听取意见。^⑬

3.引而申之：比例原则的适用

关于对行政行为进行司法审查应遵循比例原则，最高法院在较多案例包括公报案例中均进行了阐述与论证，基于行政优益权类案件的特殊性，以及维护行政行为的稳定性及行政机关的公信力，将其运用于对行政协议中行政优益权的司法审查中十分必要。通过归纳，比例原则的审查判断主要包括四个方面的具体内容，即行政目的的正当性，适当性及必要性，要坚决严格限制无正当理由行使行政优益权。同时也要考虑充分尊重行政机关的自由裁量权，在法律规定范围内进行审查。简而言之，就是综合考虑协议双方己投入成本的衡量以及因单方变更、解除协议后造成损失的计算、造成的社会影响、信赖利益保护等因素，综合考虑后选择对相对人权益损害最小的方式行使。

（二）司法审查标准的规范统一

1.明确条件：对行政优益权行使条件予以审查

现行立法上，行政优益权的表现形式散见于单行法的规定，因为行政机关对公共利益的判断的模糊性，自由裁量空间、随意较大。因此，在司法审查过程中，应当对其行使该项权利是否具有必要性即具备一定的行使条件，具体可包括以下条件：（1）法律法规、政策的调整，此项标准应当掌握在重大调整；（2）继续履行协议将违反法律法规或阻碍政策计划的实现；（3）基于维护和实现公共利益；（4）造成损失的一并补偿。

2.综合衡量：分配举证责任并采用要素式标准对公共利益予以衡量

行政优益权的行使必须以国家利益、公共利益为目的，我国现行的法律法规中没有对国家利益、公共利益的概念进行明晰。在对公共利益进行审查时，首先，应责令行政机关对公共利益进行举证和说明，明确证据合法性与合约性分类审查证据规则。行政协议兼具行政性与协议性，在进行证据审查及举证责任分配时，对合法性与合约性的审查应当针对不同内容分类处理。在司法审查过程中，行政机关应当对其行为的合法性等承担主要举证责任，包括行政主体签约的权限、事实认定、程序、依据、方式是否合法。但是对于双方经过协商一致达成的内容，则按照民诉的举证责任规定来分配责任。对于协议相对人而言，则对协议的存在、自身履行协议的投入，因协议变更、解除、撤销造成损失等方面承担举证责任。^⑭其次，可采取要素式标准进行审查。（1）客观性要素：对公共利益的判断应以客观标准为依据，不能由行政机关自行判断，必须具有维护国家利益或社会公共利益的需要的事实和法律依据，应对公共利益的具体内容作出说明。（2）现实性要素：即行政机关行使行政优益权所采取的措施和手段应具有必要性、紧迫性，应当在穷尽其他方法的情况下适用，若行政机关能够通过与行政相对人协商或者其他方法使协议恢复到正当履行状态则不适用。（3）正当程序性要素：必须经过法定程序，如告知、陈述、申辩、重大事项要求听证的权利，不得不经任何程序径行行使。（4）符合比例原则，对相对人的权益及损失予以充分考虑，前文已作陈述，此处不再赘述。

3.适度突破：打破情势变更原则下实体法机械适用

基于《行政协议规定》第十六条第一款^⑮，司法实践中，行政机关单方变更、解除协议必须基于行政优益权这一论述已经广泛地被运用作为裁判理由，然而这一反推式理论并不必然正确。出于实现行政目的需要才赋予行政机关强度不同的行政优益权。^⑯因行政诉讼中行政机关不能作为原告，当行政协议出现变更、解除的正当事由，协商无果时，经过法定程序，应当准许行政机关行使单方变更、解除权，例如因第三方的过错导致行政机关判断失误作出的错误订立或履行，在此种情形下，业已查明行政协议存在明显错误，行政相对人因此获得合法利益之外的双倍甚至多倍的利益，仅因行政相对人无过错便以信赖利益为名要求继续履行则显失公平。故应当允许行政机关基于自我纠错机制行使相应权力。

4.权益平衡：一并审查裁判损失补偿或赔偿

按照现有法律规范，对行政行为造成行政相对人损失的情况应一并审查进行了规定。故对行政优益权案件的审查，应依法对是否给协议相对人造成损失的补偿与赔偿事实进行审查，在裁判方式上，要充分依法适用补偿与赔偿的一并作出判决，即在具体的判项当中，根据审查情况，一并增加补偿、赔偿的可供执行的判决主文。以行政优益权中单方变更、解除行政协议行政行为是否合法为例，按照法律规定，均应当对该行为对原告是否造成损失进行审查。具体来说，行政行为合法与违法的区分则对应补偿与赔偿，根据“诉判一致”原则，对因行政相对人提起诉讼时重心全部在于要求对协议的继续履行，未对损失赔偿一并主张，可能判决驳回原告诉讼请求的案件，应当对其享有的请求权进行释明，并且根据情况对是否应当一并判决补偿、赔偿进行审查。赔偿与补偿相比，带有惩罚性，赔偿的内容不仅应包括相对人的实际损失，还包括行政主体为其违法行政付出的违法成本，以实际损失为基数根据不同程度上浮一定的百分比，其违法成本的表现应是对相对人行政协议期待利益的赔偿。同时，可根据具体协议约定的违约责任方式予以审查。

（三）健全司法审查配套运行机制

1.规范依据：弥补审查规则、司法解释之不足

行政优益权的行使存在立法真空领域，不仅不利于对该类案件进行全面的司法审查，也不利于行政优益权制度设立初衷的实现，还会导致更多因违法或不规范行使行政优益权的案件进入法院，因此应当完善审查依据以弥补漏洞。鉴于行政协议涉及的行政区域广，从行政立法层面来制定法律进行考虑不符合客观实际。对实体方面的内容，可通过行政法规、部门规章的方式予以完善，对行使条件、行使程序予以明确，既为行政机关提供规范依据，也为法院的司法审查提供参照依据。在程序上，较为典型的行政领域均有其对应的程序性规范，因此，可将行政优益权的行使程序归位到对应的程序中。同时制定或修订司法解释也是路径之一，在现有基础上，修订增加相应内容，以弥补司法审查依据的法律适用障碍。

2.实质化解：将调解制度引入司法审查实践

大部分涉及行政优益权的案件，归根结底都涉及相对人及利害关系人的经济利益，提起行政诉讼的目的实质也在于通过行政诉讼获取赔偿或补偿。同时，协议相对方通常会为协议的准备及履行投入一定经费及入力、物力，解除协议应当适当考虑其损失情况。对该类纠纷进行调解也符合行政协议的特征。一是可借助现行已经较为成熟的多元化纠纷解决机制，整合各方力量，积极争取行政机关、行业协会、地方调解组织的力量进行调解，提高调解的成功率和兑现率。二是根据案件情况，采取一对一、点对点的调解模式，引入调解制度在行政案件中对其经济补偿纠纷一并调解，有利于纠纷的实际化解、减少纠纷的二次发生和取得良好的社会效果。

3.职能延伸：类案推送促进纠纷源头治理

人民法院应建立与当地行政机关的类案推送及沟通机制，定期针对案件审理中发现的普遍性问题进行推送。类案推送制度的建立是法院积极参与社会治理，延伸审判职能的表现之一。一是建立常态推送机制，通过书面或网络办公平台定期推送案件情况，包括程序和实体涉及的各项内容。二是通过专题座谈会的方式，对各领域均普遍存在的操作程序、规章制度、依法行政等方面存在重大问题或明显不当的，可借助府院联席会议对类案进行及时反馈，针对存在的问题原因提出有效解决改进措施。三是建立双向信息共享平台，行政机关与人民法院应就行政优益权相关政策依据、司法审查标准依据等信息实行双向共享，以此推动行政优益权的规范行使，减少和预防此类纠纷的发生，促进依法行政。

结 语

对行政优益权案件的司法审查，在司法实践中存在诸多障碍与困境，以致于造成同案不同判的不良后果。探索构建普适性司法审查规则，能有效破解困境，以解燃眉之急，同时辅以立法完善，充分利用调解手段、建立类案推送制度形成长效运行机制，促进纠纷的实质化解，不失为一个值得尝试的路径。